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18 de Agosto de 2019

Reclamação trabalhista - desconfiguração de justa causa - Dr. Diogo

Diogo Travessa, Advogado
Publicado por Diogo Travessa
há 11 meses
Reclamação trabalhista - desconfiguração de justa causa - Dr. Diogo.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA ____ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE-ESTADO

... (nome completo em negrito do reclamante), ... (nacionalidade), ... (estado civil), ... (profissão), portador do CPF/MF nº ..., com Documento de Identidade de nº ..., residente e domiciliado na Rua ..., n. ..., ... (bairro), CEP: ..., ... (Município – UF), vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de ... (nome em negrito do reclamado), ... (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ de n. ..., com sede na Rua ..., n. ..., ... (bairro), CEP: ..., ... (Município– UF), pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:

I.DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Cumpre salientar que o reclamante não possui condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo ao seu próprio sustento e de sua família, requerendo desde já os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo da Lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86.

II.DOS FATOS

O reclamante trabalhou para a reclamada de 01 de maio de 2016 até 20 de março de 2017, na função, de porteiro, recebendo a título de última remuneração a quantia de R$ 963,00 (novecentos e sessenta e três reais), trabalhando das 19:00 horas as 07:00 horas no regime de 12 x 36.

Ocorre que o Reclamante vinha laborando para a Reclamada por nove meses exercendo suas funções no Condomínio Recanto das Ilhas localizado no centro de Satuba, onde a exercia seu labor com zelo e presteza e sem qualquer atitude que colocasse em dúvida o excelente profissional que foi.

Todavia aproximadamente um mês antes de sua demissão, obteve informações de colegas também funcionários da Reclamada que a empresa não havia recolhido o FGTS deles, o que o levou a uma agência da Caixa Econômica Federal, e, por fim, tomar conhecimento de que a empresa em questão não vinha efetuando os referidos depósitos.

Surpreendido com a situação o Reclamante entrou em contato com a Reclamada por meio da Supervisora Sra. Manoela, conforme documento em anexo, por duas oportunidades e não obteve resposta acerca do depósito de seu FGTS. Entrou em contato com a Reclamada no dia 16 de março do corrente ano, uma ultima vez, reforçando que iria ao ministério do trabalho saber caso realmente não tivesse ocorrido o devido depósito, momento no qual recebeu uma resposta grosseira e ameaçadora (anexo) da proprietária, Sra. Karina, dizendo que quem iria ao Ministério do Trabalho denunciar o reclamante seria ela.

Neste momento, o reclamante percebeu que não fazia parte dos planos da empresa respeitar os seus direitos básicos trabalhistas, todavia continuou a trabalhar com o máximo empenho.

Resta explicar que o Reclamante seguia as ordens direta, em seu local de trabalho, do Síndico do Condomínio já mencionado, situação em que este determinava a forma procedimental de labor no local.

Ocorre excelência, que por ordem do já mencionado síndico, o reclamante deveria, em horário de almoço, fosse deixado o portão aberto, tendo como única tarefa apenas observar quem entrava e saia do condomínio.

Cumpre destacar que o horário do almoço é um horário com bastante circulação de moradores, sendo por este motivo solicitado pelo sindico que não fosse fechado o portão e que Reclamante ficasse apenas observando os transeuntes e que controlasse a entrada de pessoas.

Já perseguindo o reclamante pelas cobranças ao depósito do fundo de garantia, e no ímpeto de se livrar de um funcionário que estava “incomodando” a Reclamada, esta surpreendeu o reclamante ao aplicar uma suspenção (anexo) de 04 (quatro) dias, sob o fundamento de que este havia deixado o portão semiaberto, e mesmo tentando explicar que estava seguindo ordens do síndico, de nada adiantou.

Faz-se deveras importante destacar que em todo período que o Reclamante laborou não ocorreu nem um incidente, confirmando assim o bom profissional que foi. Salienta-se que o Supervisor da empresa demitiu o funcionário em contrariedade a vontade do sindico que, inclusive, explicou que foi orientação deste. É de bom alvitre que este foi suspenso, sem sequer ter sido advertido, não sendo lhe dada a possibilidade de sequer explicar-se.

Salienta-se também a falta de razoabilidade e proporcionalidade na suspensão aplicada, haja vista nunca sequer ter sido advertido, e logo na suposta primeira falta ser suspenso pelo prazo de 04 dias, bem como, a reclamada puniu o reclamante pelo mesmo ato duas vezes, haja visto foi suspenso e quando retornou ao serviço foi surpreendido com a justa causa, atitude esta que por si só torna nula a demissão motivada.

Na suspensão consta que o Reclamante possuía uma advertência por falta e que recusou-se de assiná-la, neste ponto torna-se claro a intenção de simplesmente construir elementos legais que justificassem e permitissem a desejada demissão pela Reclamada. Falta esta que o Reclamante desconhece e ainda falta esta que sequer justificaria uma advertência por escrito visto não ter acontecido de forma reiterada.

Diante de todo exposto, ao voltar do cumprimento da injusta suspensão a Reclamada, como já mencionado, entendeu por puni-lo no bis in idem, no mesmo fato que gerou a suspensão, justificou uma demissão por justa-causa.

Fora confeccionado o termo de rescisão (anexo) com o valor de R$ 824,97 (oitocentos e noventa e quatro reais e noventa e sete centavos). É importante ressaltar que após sua demissão a reclamada efetuou o depósito de seu FGTS, documento em anexo.

Não existindo outra forma de resolver o caso em comento de forma extrajudicial vem perante este juízo do trabalho

III.DO DIREITO

NULIDADE DA JUSTA CAUSA

O reclamante, no momento que retornou ao seu serviço após quatro dias de suspensão, foi surpreendido pela demissão por justa causa, pois durante a relação empregatícia sempre exerceu sua função com zelo, jamais provocando qualquer ato que desabonasse sua pessoa ou atividade laborativa, sendo aquele a primeira falta que recebia, e mesmo sabendo da injustiça a cumpriu, e quando retornou foi punido com a demissão pela mesma falta que havia sido punido com a suspensão.

A rescisão contratual, que se deu por justa causa, foi arbitrária, dado que desprovida de relevante justificativa e sem qualquer fundamentação legal, haja vista desrespeitou por completo o princípio do non bis in idem que assegura que:

uma só pena para cada ato faltoso, sendo proibido à empresa aplicar duas penalidades ao empregado pela mesma falta cometida. Se, no entanto, descumprindo essa vedação, o empregador aplica ao empregado uma segunda penalidade pelo mesmo ato faltoso, esta não produz efeito.(Juíza Silene Aparecida Coelho, 4ª turma, TRT18)

Não sendo apenas pensamentos doutrinários, a nulidade da segunda punição aplicada a mesma falta do empregado, respeitando assim o princípio do non bis in idem, também já é tema pacificado no nosso Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - JUSTA CAUSA - CONDUTA DESIDIOSA - REITERADAS FALTAS INJUSTIFICADAS AO SERVIÇO - ÚLTIMA AUSÊNCIA PUNIDA COM ADVERTÊNCIA - APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA APÓS A ADVERTÊNCIA - BIS IN IDEM - REVERSÃO DA PENALIDADE. No marco do estado democrático de direito, o poder disciplinar, faceta do poder empregatício do empregador, deve ser exercido de forma atenta ao princípio da dignidade da pessoa humana e com respeito aos valores sociais do trabalho. Um dos limites fundamentais ao exercício do referido poder é o princípio da singularidade da punição, que impede que uma falta disciplinar já resolvida seja indefinidamente utilizada como fundamento para a punição do empregado. No caso, o reclamante já havia sido advertido algumas vezes por faltar ao serviço injustificadamente e, diante de uma última ausência injustificada, a reclamada aplicou-lhe a penalidade de advertência e, no dia seguinte, penalizou-o novamente com a justa causa. Ao punir o trabalhador de forma mais branda, a empregadora resolve a questão, sem que possa retornar a ela com uma segunda punição, sob pena de bis in idem. Para além da questão da impossibilidade de apenar duas vezes uma mesma conduta, é digno de registro que o simples fato de o empregado ausentar-se do serviço, ainda que tal situação tenha ocorrido algumas vezes durante o contrato de trabalho, não se reveste de gravidade absoluta a ponto de ocasionar a dispensa por justa causa, penalidade gravíssima e extrema, que priva o trabalhador de seu emprego e, pior, das verbas rescisórias que o habilitariam a enfrentar o duvidoso período de desemprego involuntário. Salvo se a reiteração da conduta tipificada como ilícita for excessiva ou se a ausência ensejar para o empregador, com a consciência do empregado, graves prejuízos, não se há de falar em banalizar a penalidade de justa causa ou fazer dela uma ameaça constante para aqueles empregados que, por razões diversas, já tiveram que se ausentar do serviço injustificadamente. A possibilidade de advertir uma conduta faltosa não gera para o empregador a prerrogativa de fazer com que as advertências já somadas lhe atribuam o poder absoluto de dispensar o empregado por justa causa ao seu bel arbítrio. A exigência de gradação não transforma a progressividade em uma etapa a ser aleatoriamente cumprida pelo empregador para adquirir o direito de dispensar por justa causa. Do contrário, a noção de progressividade e gradação das punições deve ser compatibilizada com os postulados de proporcionalidade e razoabilidade, aferidos em relação a cada uma das penalidades aplicadas. Caso contrário, além de desvirtuar-se o instituto com tal banalização, corre-se o risco de criar no ambiente de trabalho um clima constante de tensão e ameaça de dispensa punitiva, que certamente não se harmoniza à regência democrática das relações de trabalho , tampouco favorece o bem-estar e a saúde mental no ambiente laboral . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 3863420135120028, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/05/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015)

Na verdade, a dispensa do Reclamante pela alegação de justo motivo, foi planejada pela empresa Reclamada com o único propósito de ser ver livre dos encargos trabalhistas que a dispensa sem justa causa acarretaria, tais como: aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais, multa de 40% sobre o saldo do FGTS, liberação das guias de seguro desemprego.

Essa atitude arbitrária e ilícita deixou o reclamante totalmente desamparado financeiramente: primeiro, porque não recebeu integralmente as verbas rescisórias; segundo, porque lhe obstou de receber o seguro-desemprego; terceiro, vedou-lhe de levantar o saldo existente do FGTS, a fim de amenizar as despesas corriqueiras do ser humano, tais como alimentação, despesas médicas, água, luz, medicamentos, etc.

Na realidade é a reclamada quem não vinha cumprindo o contrato de trabalho, como adiante se demonstrou, depositando o FGTS apenas posteriormente a demissão do reclamante, como se o FGTS só fosse possível sacar em caso de demissão sem justa causa.

Ora, pois, o reclamante foi despedido imotivadamente e sem pré-aviso, sem pagamento das verbas rescisórias a que faz jus, inobservando-se, destarte, o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 da CLT, pelo que torna-se devida a multa prevista no § 8º do mesmo artigo consolidado.

Pelo provimento do pedido!

DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Tendo em vista a inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, surge para o Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado, prorrogado o término do contrato para o mês de abril de 2017, uma vez que o § 1ºdo art. 487, da CLT, estabelece que a não concessão de aviso prévio pelo empregador dá direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao seu tempo de serviço para todos os fins legais.

Dessa forma, o período de aviso prévio indenizado, corresponde a mais 30 dias de tempo de serviço para efeitos de cálculo do 13º salário, FGTS + 40%, haja vista o reclamante ter laborado por dez meses para a reclamada, sendo demitido sem justo motivo.

O reclamante faz jus, portanto, ao recebimento do Aviso Prévio indenizado.

FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 CONSTITUCIONAL

O reclamante tem direito a receber o período incompleto de férias referente aos onze meses trabalhado (11/12), acrescido do terço constitucional, em conformidade com o art. 146, parágrafo único da CLT e art. 7º, XVII daCF/88, haja vista o aviso prévio transfere a data de demissão para abril de 2017.

O parágrafo único do art. 146 da CLT, prevê o direito do empregado ao período de férias na proporção de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a 14 dias.

Sendo assim, como a justiça permite, o reclamante faz jus as férias proporcionais referentes aos onze meses trabalhados para reclamada.

13º SALÁRIO VENCIDO E PROPORCIONAL

As leis 4090/62 e 4749/65 preceituam que o décimo terceiro salário será pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo ainda certo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13º salário.

Como o reclamante nunca recebeu 13º, este tem o direito reaver os valores vencidos, qual seja na proporção de 07/12, bem como ao pagamento do 13º proporcional, assim, tendo trabalhado até abril 2017, deverá ser paga a quantia de 04/12 em relação à remuneração percebida.

DO FGTS + MULTA DE 40%

Diz o art. 15 da lei 8036/90 que todo empregador deverá depositar até o dia 7 de cada mês na conta vinculada do empregado a importância correspondente a 8% de sua remuneração devida no mês anterior.

Sendo assim, Vossa Exa. Deverá condenar a Reclamada a liberar o valor depositado na conta de FGTS do reclamante, entretanto caso não haja valor depositado, que condene a efetuar os depósitos correspondentes todo o período da relação de emprego desde seu início até o final.

Além disso, por conta da rescisão injusta do contrato de trabalho, deverá ser paga uma multa de 40% sobre o valor total a ser depositado a título de FGTS, de acordo com § 1º do art. 18 da lei 8036/90 c/c art. , I, CF/88.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

No prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da CLT, nada foi pago ao Reclamante pelo que se impõe o pagamento de uma multa equivalente a um mês de salário revertida em favor da Reclamante, conforme § 8º do mesmo art.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

A Reclamada deverá pagar a Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT, transcrito a seguir:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento a Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Dessa forma, protesta a Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.

DOS PEDIDOS

Diante das considerações expostas, requer:

1. Que seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, devido à difícil situação econômica do reclamado, que não possui condições de custear o processo, sem prejuízo próprio.

2. A notificação da Reclamada para comparecer à audiência a ser designada para querendo apresentar defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os seus termos, sob as penas da lei.

3. Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação, declarando nula a demissão por justa causa por ferir o princípio non bis in idem, convertendo-a para demissão sem justa causa, condenando a empresa Reclamada a pagar:

a); o Aviso Prévio indenizado (30 dias); as férias proporcionais (11/12), acrescidas do 1/3 constitucional; o 13º salário vencido (07/12), bem como o 13º salário proporcional (04/12); os depósitos de FGTS de todo o período acrescido de multa de 40% à título de indenização;

b) Pagar honorários advocatícios contratuais no patamar de 20% sobre a condenação;

Além disso, condenar a Reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477 da CLT, e, em não sendo pagas as parcelas incontroversas na primeira audiência, seja aplicada multa do art. 467 da CLT, tudo acrescido de correção monetária e juros moratórios.

Requer, ainda, seja a Reclamada condenada ao pagamento das contribuições previdenciárias devido em face das verbas acima requeridas, visto que caso tiverem sido pagas na época oportuna, não acarretariam a incidência da contribuição previdenciária.

Protesta provar o alegado por todos os meios no Direito permitidos, notadamente oitiva de testemunhas e depoimento pessoal.

Dá-se à causa o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) para efeitos fiscais.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

... (Município – UF), ... (dia) de ... (mês) de ... (ano).

ADVOGADO

OAB nº .... - UF

Atenção

Dentre as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, importante destacar sobre a necessária liquidação prévia dos valores pleiteados, considerando a alteração do Art. 840 da CLT, passando a adotar a seguinte redação:

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.

Com isso, tem-se a necessidade de se apresentar os valores discriminados das verbas pleiteadas e todos os seus reflexos, sob pena de extinção do processo, conforme redação do referido artigo 840 em seu § 3º:

§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.

A importância de uma discriminação minuciosa dos valores pleiteados ganha especial relevância, uma vez que estes valores serão tomados por base para o pagamento das verbas de sucumbência, outra novidade trazida pela reforma trabalhista.

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